Ни один строительный проект на практике не реализовывается в идеальных условиях: то отодвигаются сроки начала или окончания работ, то возникают трудности с согласованием проектной, рабочей или исполнительной документацией, то меняется цена или происходят несчастные случаи.

Кроме того, поскольку строительные проекты нужно реализовывать быстро, а бюрократические процедуры этот процесс затормаживают, то зачастую производство работ начинается без получения разрешения на строительство, что впоследствии может быть чревато привлечением застройщика/подрядчика к ответственности по ст. 9.5. КоАП РФ (штраф от 500 тыс. до 1 млн. рублей).

В этой статье на примере конкретного дела, в котором мне недавно довелось отстаивать интересы привлекаемого к ответственности лица, рассмотрим доводы, которые помогут отбиться от требований Ростехнадзора или, по крайней мере, снизить размер взыскиваемого штрафа.

Если кого-то заинтересует, в моем телеграм-канале очень много интересного, полезного, забавного и увлекательного из мира юриспруденции.

(1) Срок привлечения к административной ответственности

Когда выстраиваете позицию для опровержения доводов Ростехнадзора, с самого начала обратите внимание на сроки привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 3 ст. 4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности составляет 1 год со дня совершения административного правонарушения.

Очень часто Ростехнадзор обращается в суд с иском спустя более чем год, то есть автоматически пропуская срок на привлечения лица к ответственности.

Дело в том, что пропуск такого срока восстановлению не подлежит, поэтому суд, установив это, в любом случае принимает решение об отказе в удовлетворении требования (п. 18 Пленума ВАС РФ № 2 от 17.01.2003).

(2) Для выполнения работ не нужно получать разрешение на строительство

Получать разрешение на строительство не всегда обязательно. Исключения содержатся в п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ (например, если Вы осуществляете капитальный ремонт объекта капитального строительства или изменяете объект капитального строительства, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности).

Дополнительные случаи также содержатся в подзаконных актах, например:

А) Постановление Правительства РФ от 12.11.2020 N 1816"Об утверждении перечня случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории, перечня случаев, при которых для строительства, реконструкции объекта капитального строительства не требуется получение разрешения на строительство…». Согласно этому акту, например, без получения разрешения на строительство можно выполнять строительные работы и реконструкцию:

- водопроводов и водоводов всех видов диаметром до 500 мм,

- линейных сооружений водоотведения диаметром до 1 000 мм,

- автомобильных дорог 4 и 5 категории,

- местных улиц, дорог, проездов,

- велосипедных дорожек,

- трамвайных путей и др.

Б) Постановление Правительства РФ от 07.11.2020 N 1798 "Об утверждении перечня видов подготовительных работ, не причиняющих существенного вреда окружающей среде и ее компонентам, которые могут выполняться до выдачи разрешения на строительство…»:

- освобождение земельного участка от деревьев и иных насаждений,

- снос некапитальных объектов,

- утилизация отходов, образовавшихся при осуществлении подготовительных работ,

- устройство временных дорог и подъездных путей,

- разработка грунта, уплотнение и укрепление грунта, его перемещение, устройство насыпей, разработка выемок, снятие и хранение плодородного слоя почвы и т.д.

Во многих случаях подход проверяющих органов достаточно формален: проводил работы без разрешения на строительство – получи штраф.

Хотя, как указывалось выше, анализ Градостроительного кодекса и подзаконных актов в разрезе Вашей ситуации может выявить, что в конкретном случае получать разрешение на строительство и не требовалось. Тогда Вы будете освобождены от ответственности.

(3) Попытаться перекинуть ответственность с застройщика на подрядчика и наоборот

По общему правилу получать разрешение на строительство – это прерогатива застройщика (ст. 51 Градостроительного кодекса РФ).

Но зачастую застройщики, когда их привлекают к ответственности, пытаются возложить ее на подрядчика.

В этом случае подрядчику, чтобы избежать привлечения к ответственности, необходимо руководствоваться ст. 51 ГрК РФ и отметить, что из системного толкования этой нормы отчетливо видно, что застройщик – это единственное лицо, которое по закону правомочно получать разрешение на строительство, поскольку именно он и только он является собственником земельного участка, на котором будет производиться строительство.

На подрядчика по договору действительно может быть возложена обязанность по получению разрешения на строительство, но действовать в этой ситуации он будет как представитель застройщика – то есть в его интересах и от его имени (по доверенности). В этом случае подрядчик является не отдельным лицом, действующим самостоятельно, он непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности застройщика (п. 1 ст. 182 ГК РФ). То есть ответственным за получение разрешения на строительство все равно остается застройщик.

Что касается застройщиков, то их перекладывание ответственности на подрядчиков, невзирая на наличие ст. 51 ГрК РФ, тоже небезосновательно.

Оно основано на абз. 2 п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ», где указано:

«Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5. КоАП РФ, могут являться как застройщик, так и иные лица (подрядчик, субподрядчик), так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, обладает соответствующим разрешением на строительство».

Судебная практика исходит из того, что подрядчика или технического заказчика можно привлечь к ответственности за неполучение разрешения на строительство, если будет доказано, что (1) договором на них была возложена такая обязанность, (2) разрешение на строительство ими не было получено сугубо по своей вине (например, со стороны застройщика была своевременно передана вся документация, необходимая для получения разрешения на строительство, но технический заказчик/подрядчик самостоятельно своими действиями способствовал затягиванию процесса по получению разрешения на строительство) (см. напр.: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.03.2024 № Ф02-538/2024 по делу № А10-2796/2023).

(4) Возможность снизить наказание менее минимального размера

Если ни один из доводов, указанных выше, не подпадает под Вашу ситуацию или был парирован судом, всегда просите в своем отзыве назначить минимально возможный штраф. Законодательство об административных правонарушениях позволяет это сделать. Соответствующие положения закреплены в ч. 3.2. и 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ:

Если судья в конкретном деле установит исключительные обстоятельства (например, финансовое или имущественное положение лица слишком тяжелое и наложение на него штрафа в стандартном размере будет обременительным), то он может снизить минимально возможный штраф по соответствующей статье, но не более чем в два раза.

Конкретно в нашем примере, ч. 1 ст. 9.5. КоАП РФ устанавливает штраф за выполнение работ без разрешения на строительство от 500 тыс. до 1 млн. рублей. Суд, применяя положения ч. 3.2. и 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ, может снизить его до 250 тыс. рублей.

Таким образом, у Вас есть возможность сэкономить 750 тыс. рублей.

В предыдущем разделе мы приводили дело, где к ответственности за проведение работ без разрешения на строительство был привлечен технический заказчик. В нем как раз ему был назначен штраф в 250 тыс. рублей (менее минимального размера) (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.03.2024 № Ф02-538/2024 по делу № А10-2796/2023).

(5) Малозначительность деяния (опционально)

Теоретически есть еще одна легальная возможность избежать ответственности за административном правонарушение – это доказать его малозначительность.

«Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляет существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений» (п. 21 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 23.12.2021) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Простыми словами это объясняется так: да, привлекаемое к ответственности лицо допустило нарушение, но оно настолько пустяковое, что поймите нас, пожалуйста, и простите.

Этот довод выделен опционально, потому что в судебной практике он применяется очень редко. Нет каких-либо сформированных железобетонных оснований, при которых можно сказать – вот говорите суду это, и он точно признает правонарушение малозначительным и освободит Вас от ответственности. Скорее это больше зависит от конкретного судьи, его настроения и эмпатийности.

Институт малозначительности в большей мере применяется в судах системы общей юрисдикции, когда к ответственности привлекается физическое лицо, а не юридическое.

К юридическим лицам требования всегда более повышенные, поэтому благосклонность к ним – явление редкое. В связи с чем, указывать в отзыве о малозначительности – это, скорее, расчет на авось. Но чем черт не шутит?

***

В деле, в котором принимал участие я, ответчика привлекали к ответственности за то, что он выполнял работы без разрешения на строительство в течение короткого промежутка времени в середине 2022 года.

Но Ростехнадзор обратился в суд лишь в ноябре 2023 года, пропустив срок для привлечения к административной ответственности (ч. 3 ст. 4.5. КоАП РФ).

То есть сработал довод (1), который описывался в этой статье.

Установив это, суд отказал в удовлетворении требований административного органа и не привлек к ответственности ответчика.

В конце января представитель Ростехнадзора Андрей Виль неожиданно атаковал "Новую Шорию" - его оскорбило упоминание родного ведомства в связи со взрывом на шахте Листвяжная в 2021 году, где погиб 51 человек. После трагедии выяснилось, что сотрудники Ростехнадзора, отвечавшие за проверки шахты, получали взятки от угольщиков. В диалог вступил Дмитрий Кирсанов - шахтёр, горный инженер, руководитель филиала Совета старейшин шорского народа в Таштагольском районе. В ответ на предложение представителя Ростехнадзора довериться профсоюзам Кирсанов рассказал, что думает и знает о профсоюзах, об авариях на шахтах и работе инспекторов Ростехнадзора, которые могли бы предотвращать подобные катастрофы, но по разным причинам не всегда это делают. Дмитрий один из самых уважаемых в районе людей, мы доверяем его мнению и публикуем его полностью, но готовы рассмотреть альтернативные заявления - пишите в редакцию. Напоминаем, написанное ниже - не утверждение, а частное мнение известного человека.

"11 лет прожил в Междуреченске, знаю - как зашугал работодатель шахтёров. Перед начальником боятся сидя передохнуть, стоя отдыхают. Подлизываются перед начальником, смотреть противно! Есть конечно - нормальные мужики, но их единицы. Когда я приехал из Шерегеша в Междуреченск - было дико на такую картину смотреть.

Подписываются всё локально-нормативные акты председателем профсоюза, выгодные работодателю.

На чьей стороне в таком случае профсоюз?

Если рассудить, председатель профсоюза получает зарплату из членских взносов шахтёров, но по поведению видно, на чьей он стороне.

Когда в 2015 году было в Междуреченске сокращение, то председатель профсоюза больше всех убеждал меня поставить подпись в документе, который они называли так: мы вас предупреждаем о том, что у нас на предприятии будет сокращение. Я документ прочитал и говорю: вы меня предупреждаете, о том что вы меня сократить хотите, а это разные вещи. Комиссия говорила: это не так.

Задал вопрос: вы почему предупреждаете именно тех людей, которые часто ссылаются на Трудовой кодекс, ЕТКС, колл. договор, Отраслевое соглашение, Трудовой договор? Почему вы предупреждаете людей, которые отстаивают свои права? И знаете, что они ответили: это не так. У меня даже видео сохранилось. Я заснял сына мэра Междуреченска Кислицына, который сейчас находится под следствием. Тот в камеру говорил: пофиг на Трудовой кодекс, мы тебя сократим. Я тогда ссылался на Трудовой кодекс и говорил, что в нём прописаны приоритеты - высшее образование, травма на производстве, единственный кормилец в семье. А им было на это наплевать.

Мы позвонили в трудовую инспекцию, инспекция выяснила, что большинство в этом списке сокращаются незаконно, дали огромный штраф предприятию. А мужиков из списка на сокращение поудаляли. Мужики меня лично за это благодарили! И это всё было в канун выборов мэра Междуреченска, Кислицын выборы тогда выиграл. И что он натворил на этом посту? Я знал, что этому человеку нельзя доверять - при нём вот такие дела творились на производстве.

Председатели профсоюзов редко встречаются с членами профсоюзов, не повышают  юридическую грамотность работников.

Почему не доносят до шахтёров, чтобы они знакомились с Трудовым кодексом, Единым тарифно-квалификационным справочником (ЕТКС), Коллективным договором, Отраслевым соглашением в угольной промышленности?

Трудовая инспекция уже не та инспекция, которая была 15 лет назад. Когда нас на предприятии пытались заставить привиться от коронавируса, мы позвонили в Трудовую инспекцию и задали вопрос: законно ли нас пытаются привить от Коронавируса? В Трудовой инспекции не дали ответа, просто отмолчались.

Мы не прививались и когда настал момент отстранения от работы, нам сказали - идите на работу.

Кто будет работать вместо нас, почти вся бригада не привитая?

Опыт работы в горной промышленности у меня большой.

Вот вы говорите, что с каждым годом повышается добыча каменного угля в Кузбассе на столько-то то процентов. Вопрос: а повышается ли зарплата на такой же процент? Или только добыча угля повышается? Другой вопрос: когда повышается добыча угля, кому от этого хорошо? А хорошо от этого только собственнику.

И другой вопрос: почему не рассмотрят оплату труда в процентовке от добытого угля? То есть добыл много угля, получил много денег, как в Австралии, зарплата доходит до 10000 долларов! А некоторые наши шахтёры и 1000 долларов не получают!

Почему наше правительство не заставит через законодательство платить достойны зарплату шахтёрам? А нельзя, всё олигархи - свои!

Ещё на угольной работал я произвёл расчёт, сколько процентов с продажи идёт на зарплату шахтёрам. А идут копейки на зарплату! Можете сами посчитать.

Возьмите Распадскую шахту, в интернете найдите - сколько она добывает угля в год. Посмотрите на Лондонской бирже цену на уголь. Перемножьте эти показатели и увидите сумму выручки.

В интернете найдите численность шахты Распадская - раньше она составляла около 5000 человек. Возьмите средний заработок по шахте Распадская и умножьте на количество работников шахты Распадская. И теперь посмотрите, какой процент будет составлять Фонд заработной платы? Для честности можете посчитать страховые отчисления в ФСС и пенсионный фонд. И вы будите в шоке.

Сразу напрашивается вопрос - а хотят ли вам платить? По сумме будет видно, что могут поднять зарплату в 1,5 раза, не напрягаясь. Но тогда собственнику меньше достанется.

А налогов с недропользователей берут небольшие 6-8%.

Люди обо всём этом не знают и даже узнают, проглотят и всё.

Видел, как датчики метана заматываются, чтобы напряжение не выбивало на горных машинах. И кто это делал?

Горные мастера, бригадиры, звеньевые - с молчаливого согласия шахтёров.

Ведь если мы не сделаем план, то получим очень мало денег - говорили они.

Все понимали, что стоит на кону вопрос жизни и все молчали - деньги важнее.

И главный вопрос: я открыл правду и будут ли какие-то действия Росуглепрофа в защиту шахтеров-угольщиков?

У председателей Росуглепрофа мозгов не хватает всё это просчитать - на какую сумму уголь продаётся, сколько идёт на зарплату?

Там ведь все горные инженеры.

Я не только шахтёр, я по образованию горный инженер - я знаю больше, чем рядовой шахтёр!

Вы, как представитель Ростехнадзора, знаете, что на угольных шахтах утренняя смена - смена ремонтная. В ремонтную смену идёт подготовка, то есть наращивают пожарно-оросительный трубопровод, вентиляционный став, сжатый воздух, конвейерный став, занимаются доставкой  материалов, докрепляют выработки, сланцуют выработки и т.д.

Но не едут по добыче, то есть не добывают уголь в очистных забоях, не рубят уголь в проходческих забоях.

Именно при этих работах выделяется газ метан из пластов угля.

Именно в ремонтную смену ходят инспекторы Ростехнадзора в шахты и соответственно в это время не выделяется газ метан, нет надобности заматывать датчики на метан.

А вот если бы ваши инспекторы посещали бы шахты и в дневную смену, вечернюю, ночную, тогда бы они увидели всё эти нарушения - замотанные датчики или бы датчики висели у почвы, так как метан легче кислорода и скапливается у кровли. Инспекторы увидели бы отставание вентиляционного става, крепления выработки, пот.

При посещении инспекторов круглосуточно шахт привело бы к снижению добычи угля на шахтах, так как шахтёры опасались бы заматывать датчики - это я вам гарантирую.

Участок ВТБ - вентиляция, техника безопасности, создаёт иллюзию производственного контроля.

Я работал начальником участка и знаю, как работают инспекторы Ростехнадзора. На инспекторов есть рычаги давления. Пришёл инспектор, сделал замечание по поводу кран-балки - неисправна, остановлю. Я, неопытный начальник - за советом к прожжёному ИТР. Тот говорит: сейчас кое-куда позвоним и этого инспектора самого уволят. Поняв систему, я просто отказался от должности начальника, от греха подальше.

Вы говорите, что инспекторы контролируют шахты на предмет соблюдения охраны труда  и промышленной безопасности?

Я привёл вам примеры обратного.

Про зарплату

В 2010 году произошли взрывы на шахте Распадская. Пересмотрели на законодательном уровне способ начисления зарплаты. 30% премия, 70% величина постоянная.

До аварии на шахте Распадская зарплата была такая - сделал план, получил 40 тысяч рублей, не сделал план, получил 20 тысяч рублей.

Вот поэтому мужики и заматывали датчики, чтобы деньги заработать, у всех кредиты, обязательства.

После взрыва на шахте Распадская систему начисления поменяли, повторюсь - 30% премия, 70% величина постоянная, и что сделала шахта Листвяжная? Они просто игнорировали это распоряжение, у них так же зарплата зависела от плана.

Ролики посмотрите, послушайте, что говорили про зарплату мужики. Не выполнил план - сколько получишь.

И снова вопрос - где был ваш хваленый профсоюз Росуглепроф?

Про оборотные штрафы

Нарушения можно просто не заметить за отдельную плату и шахта будет продолжать работать. Жаль, что факты коррупции инспекторами Ростехнадзора выявляются после аварий на шахтах!

Пока собственники не будут нести уголовную ответственность за аварии с погибшими шахтёрами - порядка не будет. Объясню, почему.

Чем больше добыли угля, тем больше денег у собственника. Собственник нанимает директора шахты и ставит задачу - требуется больше угля, за это тебе буду хорошо платить.
Директор рвёт и мечет - ставит на должности начальников жёстких людей, которые напрягают горных мастеров, те в свою очередь напрягают шахтёров, вот так и заматываются датчики.

Я работал на угольной шахте и до сих пор остались такие нарушения, с угольщиками ведь общаюсь. Все запуганы, никто не будет показывать нарушения, так как боятся увольнений.

И ещё одна причина - это запрет проноса телефонов в угольную шахту, а так бы вам наснимали кучу компромата!

Почему Росуглепроф не проведёт свой хронометраж на производстве (замер времени до забоя, замер времени на всё виды работ с соблюдением режима отдыха и соблюдением охраны труда, замер времени на дорогу в обратную сторону (на-гора)? Хронометраж проводит только работодатель! Почему не соблюдается на угольных шахтах режим труда и отдыха? Мужики пашут, как проклятые - спустились в шахту и работают до конца смены, не отдыхая!

И главное - расчёт годового плана по шахте должны перепроверять вы, инспекторы ростехнадзора. Вы должны проверить - можно ли с такой техникой при таком выделении метана, при такой категорийности шахты с соблюдением охраны труда, промбезопасности, режима труда и отдыха добыть такое количество каменного угля.

А не то, что шахта напланирует сама себе в плановом отделе - годовой план, не учитывая всё эти вещи".

От "Новой Шории": в январе бывший инспектор Ростехнадзора получил 6 лет колонии по делу об аварии на шахте "Листвяжная" в Кузбассе - решение принял Беловский городской суд. Ранее 7 лет строгого режима получил бывший начальник Беловского отдела Сибирского управления Ростехнадзора в Кузбассе - за получение взяток от угольщиков в особо крупном размере.

Оригинал