Серия «Юридический ликбез»

В теории ответчик должен заявить ходатайство о проведении экспертизы. На практике ответчик просто бронелобит, кричит, что не согласен, и тут суд начинает склонять истца на проведение экспертизы.

Опять же в теории суд может сам назначить экспертизу, но в этом случае расходы на нее несет государство, что, мягко говоря, не приветствуется, т.е. в гражданских делах суд сам назначает экспертизу в очень исключительных случаях, в основном старается возложить расходы на нее на кого-либо из сторон.

Как происходит назначение экспертизы? Сторона заявляет ходатайство, в котором указана цель экспертизы, экспертное учреждение, которое может провести эту экспертизу, перечень вопросов. Сама экспертиза назначается определением суда, при этом суд может выбрать другую организацию, убрать часть вопросов или добавить свои вопросы.

Экспертиза - это сразу, как минимум, два-три месяца ко всему приключению.

Теперь к излюбленному читателями возмущению "а че так долго? Мне вот делали оценку квартиры для ипотеки - там всего за пару дней справились!"

Отвечаю. То, что вам делали для ипотеки - это не экспертное заключение, это - отчет об оценке, два по сути и по содержанию очень разных документа. Отчет об оценке не имеет строго определенной формы, экспертное заключение - имеет, к тому, кто выполняет отчет, не предъявляются требования, которые предъявляются к эксперту в суде, и, наконец, эксперт, которые делает заключение для суда, дает расписку о том, что предупрежден об уголовной ответственности. Тот, кто делает оценку для ипотеки, по факту никакой ответственности за нее не несет.

Это первое.

Второе. Определение о назначении экспертизы только вступает в законную силу через 15 дней! Одновременно с этим выносится определение о проистановении дела, потому что вынести решение без экспертизы не представляется возможным. После этого материалы для экспертизы легко могут еще месяц пролежать в экспедиции, прежде чем попадут к эксперту. И на обратном пути - тоже, прежде чем попадут в дело тоже могут с месяц пылиться в мешках с корреспонденцией.

То есть если заключение эксперта вернулось в дело через два месяца - это очень повезло.

На практике все эксперты обещают сделать заключение за две недели, но по факту все эксперты завалены работой, меньше месяца на моей памяти еще никто не сделал. А бывает и такое, что затягивается почти на год! Отмечу, что это - тоже исключительный случай, там вообще к эксперту много вопросов. И не только у меня к экспертам много вопросов, у коллег - тоже.

Хотя ни одно из доказательств не имеет заранее определенной силы, но давайте посмотрим правде в глаза. Вот судятся условные Вася и Петя. Петя говорит:

- Вася писал расписку на моих глазах, это точно его почерк, зуб даю.

Расписка отправляется на экспертизу, эксперт устанавливает, что почерк не Васин. Кому должен верить судья? Пете, которой дает зуб, или эксперту, которого назначил сам судья, который предупрежден об уголовной ответственности? Вопрос риторический.

После всех перипетий в суд возвращается прошитая стопка бумаги в пару пальцев толщиной, которое и является заключением эксперта. Эта стопка - то, что никто и никогда не будет читать от корки до корки, лишь единственную страницу - выводы эксперта.

Потому что читать эту стопку целиком - абсолютно бесполезное дело. Да, когда речь идет об определении стоимости - тут что-то как-то можно полистать, но в остальных - почерковедческой, давности составления документа и т.д., что-то там читать не имеет смысла, потому что чтобы разобраться во всех методах, тонкостях проведения экспертизы, нужно самому быть экспертом.

Не касаюсь экспертиз в уголовных делах - это вообще отдельная стезя.

Следующий вопрос - а что, если сторона по делу не согласна с выводами эксперта? Здесь уже эксперт обязан явиться в суд, ответить на поставленные вопросы. Как вариант - можно обратиться в другую экспертную организацию, которая составит рецензию на экспертизу, обосновав ошибочность выводов.

Но это - теории. На самом деле суд может отказать в вызове эксперта, может не принять во внимание рецензию. На практике обосновать необходимость проведения повторной экспертизы - это фантастика.

На моей памяти такое случалось единственный раз, когда в деле было две экспертизы из материалов уголовного дела, первая из которых не смогла установить, кто сделал подпись, вторая - сказала, что подпись сделал точно не этот человек, когда подозреваемых не смогли установить (это отдельная история, занявшая 7 лет времени, даже кратко не буду ее здесь приводить, кто забыл или пропустил, в один текст все отрывки сведены здесь), мы обратились в суд в гражданско-правовом порядке, судебная экспертиза сказала, что подпись выполненная именно этим человеком. В итоге у судьи три экспертизы по одной бумажке с разными выводами. Ситуация очень исключительная, была назначена повторная экспертиза, которая установила, что подпись сделал точно не этот человек.

Выше я уже отмечал, что эксперт несет уголовную ответственность, но... но это - в теории. Опять же на моей памяти ни разу не удалось привлечь эксперта к уголовной ответственности, потому что для этого нужно доказать, что он умышленно исказил выводы, а не добросовестно заблуждался, а это практически невозможно.

Хотя, я повторюсь, вопросов к экспертам много. Помимо упомянутого выше, когда эксперты не сошлись во мнении по одной подписи, был такой эксперт, который в 2020-х годах при определении стоимости ремонты прикладывал для обоснования выводов прайсы организаций, исключенных из ЕГРЮЛ еще в "нулевых", и суд игнорировал все рецензии и ходатайства о вызове эксперта в суд для дачи пояснений.

Написал, вроде как, немало, но чувствую, что упустил многое, что очевидно не только лишь мне. Пишите вопросы, отвечу отдельным постом.

Другой сложный вопрос - а что, если исполнитель накосячил до такой степени, что повредил/уничтожил/потерял вещь потребителя, с которой производил работы? Например - потребитель поставил в автосервис автомобиль, чтобы поменять масло, мастер заснул с сигаретой - все, кранты, сгорел и автосервис, и автомобиль.

соответствии с п. 1 ст. 35 ЗоЗПП исполнитель (в приведенном примере - автосервис) обязан в трехдневный срок заменить вещь на вещь аналогичного качества, при невозможности - возместить двукратную цену утраченной вещи!

Однако указанные положения ЗоЗПП не распространяются на гарантийный ремонт. На основании п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", в соответствии с которым:

при рассмотрении споров, связанных с осуществлением безвозмездного устранения недостатков (гарантийного ремонта), следует иметь в виду, что при принятии товара для проведения данного ремонта у продавца (изготовителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) возникает обязательство перед потребителем по безвозмездному хранению этого товара, к которому применяются правила главы 47 ГК РФ о договоре хранения, если иное не предусмотрено Законом о защите прав потребителей (статья 906 ГК РФ).

Т.е. ответственность исполнителя гораздо ниже.

Тоже вопрос очень частый - одностороннее изменение договора продавцом/исполнителем.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 16 ЗоЗПП к недопустимым условиям относятся:

условия, которые предоставляют продавцу (изготовителю, исполнителю, уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю, импортеру, владельцу агрегатора) право на односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение условий обязательства (предмета, цены, срока и иных согласованных с потребителем условий), за исключением случаев, если законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации предусмотрена возможность предоставления договором такого права;

Здесь хотелось бы заострить внимание на трех моментах.

Во-первых, нередко встречаются в договорах условия, что при досрочном расторжении договора со стороны потребителя стоимость услуги при пакетной продаже услуг значительно выше. Буквально недавно рассказывал историю, когда гражданин приобрел он-лайн курсы, исполнитель через некоторое время, ссылаясь на отсутствие рентабельности, уведомил о невозможности продолжать предоставлять услуги, но начал принуждать потребителя самому отказаться от договора, введя в оферту условия о перерасчете стоимости уроков (условно говоря с 3 000 р. за урок до 5 000 р.), дабы снизить причитающуюся к возврату сумму. Такое условие является ничтожным.

Во-вторых, одностороннее изменение маркетплейсами сроков поставки товаров так же является нарушением прав потребителя, т.е., в теории, можно предъявить требования о выплате неустойки, но, на практике, цена товара должна быть достаточно значительной, чтобы появился экономический смысл пускаться в такие приключения.

И, наконец, третье - столь частые "технические сбои", при которых продавец предлагает в интернете товар по цене, значительно меньшей, чем рыночная, при оплате товара покупателем - в одностороннем порядке отказывается от исполнения обязательства, ссылаясь на отсутствие товара на складе, но тут же продает этот же товар по рыночной цене.

Верховный Суд РФ в определении N 16-КГ23-6-К4 высказал позицию, что у покупателя есть право получить товары по той стоимости, которая указана в интернет-заказе.

Вот теперь, как мне кажется, все основное, что касается прав потребителя, я рассказал. Конечно, за границей повествования остался ряд частностей, ряд достаточно редких случаев, которые я не привел в вышеизложенном, но если рассматривать совсем уж исключительные дела из практики в выборке, призванной стать полезной большинству читателей, то это будет трактат толще, чем "Война и мир".

Эволюционировало одновременно и законодательство, и банки со страховыми. Выше я уже упоминал, что пропорциональная часть страховой премии при отказе от договора страхования возвращается только в случаях, предусмотренных договором страхования. И понятно, что такое условия договоры страхования не содержали! Потому что (внезапно!) цель страховой компании - не произвести кому-то страховую выплату, а положить деньги себе в карман.

Да, неоднократно звучала позиция Верховного Суда, что "галочки о согласии проставлены машинописным текстом, отказ потребителя договором в принципе не предусмотрен", но суды на местах упорно игнорировали эту позицию, а ВС РФ пачками отказывал в рассмотрении.

Однозначными были лишь случаи, когда страховая выплата привязывалась к остатку по кредиту, т.е. в случае досрочного погашения получалась невероятная ситуация, когда договор страхования еще действует, но страховая выплата равна 0. Но, раз страховой риск равен 0, то он отсутствует, стало быть пропорциональная часть страховой премии подлежит возврату!

Когда такая позиция устоялась - страховые компании начали устанавливать график страховых выплат, размер которых постепенно снижался, но не был прямо привязан к остатку выплат по кредиту.

И здесь, по ощущениям, суды кидали монетку перед вынесением решения. Рассказывал в юридических историях случай, когда судились с одним и тем же страховщиком по идентичным договорам страхования, еще и кредиты были в одном и том же банке. Суд с разницей в полгода вынес совершенно противоположные решения. В пером случае согласился, что договор страхования носит обеспечительный характер, во втором случае - не согласился. Как так? Без понятия!

В настоящее время и установлен "период охлаждения" - срок, в течение которого потребитель может отказаться от договора страхования, вернув всю страховую премию, он составляет 14 дней (и банки начали ставить в зависимость от заключения договора страхования процентную ставку), кроме того для договоров страхования, носящих обеспечительный характер по кредиту, при досрочном погашении кредита пропорциональная часть страховой премии подлежит возврату.

Т.е. законодательство, пусть и медленно, но все больше и больше поворачивается лицом к потребителю финансовых услуг.

Другой вопрос. если говорить о наболевшем, навязанные при покупке автомобиля в салонах различные "сертификаты" помощи на дороге и т.д. Да, сегодня покупатель вместе с автомобилем получает еще и пачку бесполезной бумаги с красивым названием и обещанием за условно 200 000 р. в год три раза бесплатно накачать колесо, медицинские, юридические консультации и прочее. По этой причине невозможно приобрести автомобиль без кредита, потому что кредит - уникальное средство вытрясти из человека больше денег, чем у него есть.

Да, суды выносят решения о расторжении таких "сертификатов", возврате уплаченных средств... но затыка два.

Первый затык - не только получить решение суда, но и исполнить его. Учитывая длительность процесса, к моменту вынесения решения у организации-стороны договора, у которой до этого за пару тройку месяцев был оборот в миллиард, внезапно оказывается пусто на счетах.

Второй затык - условия договора купли-продажи автомобиля, согласно которому цена авто составляет, условно говоря, 10 000 000 р., но при приобретении этих "сертификатов" на 600 000 р. продавец делает скидку в 5 000 000 р., которая действительна лишь в случае, если покупатель не отказывается от "сертификатов". А в случае отказа - автосалон грозится стрясти разницу в цене через суд.

И - ладно, пес с ними, сертификатами, но автосалоны грозятся взыскать скидку и в случае досрочного отказа покупателя от договора страхования или досрочного погашения кредита! Вот наглость, да? Кредитный договор с банком позволяет досрочно выплатить кредит, а автосалон, который, по идее, в этих отношениях - не пришей кобыле хвост, фактически запрещает это!

И здесь сравнительно недавно Конституционный Суд в постановлении N14-П от 3.04.2023 высказал свою позицию, что подобные условия договора являются явно обременительными для потребителя, если скидка предоставляется от нерыночной (завышенной) стоимости.

Дополнительно хотелось бы отметить, что перекос баланса интересов в ЗоЗПП в сторону потребителя с лихвой компенсируется недобросовестным поведением организаций, включающих в договоры явно обременительные условия, но, пока конкретный случай не дойдет до Верховного или Конституционного суда, суды на местах будут считать эти условия действительными, не видя недобросовестности продавца, исходя из презумпции равенства переговорных возможностей сторон, утверждая, что потребитель мог предложить свою редакцию договора, хотя фактически заключения договора на условиях потребителя в ряде случаев невозможна.

- нарушение установленных настоящим Законом сроков устранения недостатков товара;

- невозможность использования товара в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков.

Похожие условия касаются договоров оказания услуг (выполнения работ), закрепленные в п. 1 ст. 29 ЗоЗПП:

Потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать:

- безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги);

- соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги);

- безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь;

- возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

При этом, в случае с выполнением работ/оказанием услуг, добавляется еще один фактор - срок выполнения работы/оказания услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 28 ЗоЗПП:

Если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) - сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе:

- назначить исполнителю новый срок;

- поручить выполнение работы (оказание услуги) третьим лицам за разумную цену или выполнить ее своими силами и потребовать от исполнителя возмещения понесенных расходов;

- потребовать уменьшения цены за выполнение работы (оказание услуги);

- отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги).

Не буду останавливаться подробнее на случаях нарушения продавцом срока передачи предварительно оплаченного товара потребителю, там, опять же, потребитель имеет право назначить новый срок или отказаться от товара.

Практически во всех случаях потребитель имеет право потребовать возмещения убытков, понесенных нарушением прав потребителя. Например, в случае, если бригада ремонтирует квартиру потребителя, потребитель вынужден на этот период времени снимать жилье и бригада нарушает сроки ремонта - потребитель имеет право потребовать возмещение убытков, связанных с оплатой аренды сверх срока ремонта, предусмотренного договором.

Вообще, если говорить о сроках, большинство требований потребителя подлежат удовлетворению в 10-дневный срок. И, исходя из буквального понимания закона (вот скажу честно - устал писать эту фразу в исках, вытекающих из ЗоЗПП), эти 10 дней - именно календарные 10 дней, а не рабочие!

Часто вижу в договорах с потребителями положения о том, что претензия потребителя рассматривается 10 рабочих дней - это положение ущемляет права потребителя, соответственно, на основании ст. 16 ЗоЗПП, является ничтожным.

Еще поражает, когда вручаешь где-нибудь претензию, а секретарь/менеджер отвечает:

— У вас неправильно составлена претензия, по нашим корпоративным правилам мы рассматриваем 14 дней!

Вообще не вопрос, ваши проблемы! Ваши корпоративные правила не могут противоречить действующему законодательству РФ, можете отвечать хоть год, но начиная с 11-го дня начнет капать неустойка!

Что касается неустоек, кстати, в одном из достаточно старых постов была целая волна комментариев, мол, что ты за юрист такой, зачем ты прописал в договоре такую конскую неустойку.

На самом деле я вообще не прописывал неустойку в том договоре, неустойки определены ЗоЗПП. А именно:

- За нарушение сроков выполнения работ/оказания услуг, на основании п. 5 ст. 28 ЗоЗПП - 3% в день (если срок определен в днях, или в час, если срок определен в часах). При этом неустойка считается исходя из цены работы или этапа.

Здесь нелишним будет отметить, что, опять же, в частности - в строительстве, многие ушлые бригадиры предпочитают не прописывать стоимость этапов работ, выставляя цену за всю работу целиком, чтобы в случае отказа потребителя от договора не только не возвращать предоплату, но еще и попытаться обосновать заказчику, что тот еще и должен остался. Мол, по договору у нас строительство дома 100 000 р., мы залили фундамент - это 99 000 р., а все остальное - стены, кровля и т.д. - 1 000 р. Согласен, пример упрощенный.

Понятно, что в таком случае базой для расчета неустойки при нарушении сроков будет именно 100 000 р. - цена всего договора, а не какого-то этапа.

Впрочем, размер неустойки здесь ограничен ценой работы (этапа работы).

- При нарушении сроков удовлетворения требований потребителя, связанных с устранением недостатков товара, заменой товара, возвратом стоимости товара, неустойка в соответствии с п. 1 ст. 23 ЗоЗПП составляет 1% в день. И она уже не ограничена ценой товара!

- При нарушении сроков передачи предварительно оплаченного товара (это вот как раз столь популярные сегодня маркетплейсы), в соответствии с п. 3 ст. 23.1 неустойка составляет 0,5% в день, но, опять же, размер неустойки не может превышать сумму предварительной оплаты.

Любые условия договора, предусматривающие меньшую неустойку во всех трех случаях ущемляют права потребителя и являются ничтожными! То есть прописать неустойку больше - можно (только кто на такое пойдет), меньше - тоже можно, но такое условие не будет иметь силы!

На какие еще выплаты, помимо неустойки, имеет право потребител?

Ст. 15 ЗоЗПП - возмещение морального вреда. Да, согласен, моральный вред суды нещадно режут, я всегда пишу в исковых 30 000 р., максимально взыскали, на моей памяти, 5 000 р.

И, самое сладкое - штраф! В соответствии с п. 6 ст. 13 ЗоЗПП:

При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

Да, 50%. Да, в пользу потребителя! А то устал уже отвечать на однотипные вопросы клиентов:

— А вот этот штраф - кому? Мне? Точно мне?

Да, это - потребителю!

Здесь еще стоит добавить, что споры по ЗоЗПП, в большинстве своем, не требуют соблюдения досудебнного порядка - право нарушено уже в момент, допустим, просрочки исполнения требования потребителя, но, во-первых, многие суды все равно считают необходимым соблюдение претензионного порядка и тут интересно читать позицию суда в части возмещения судебных расходов. Одни - возмещают почтовые расходы на отправление претензии, другие пишут, что досудебный порядок в ЗоЗПП не является обязательным, потому в этой части - отказать.

И, во-вторых, для получения права требования этого штрафа в размере 50% от суммы удовлетворенных требований, все же лучше направить претензию. Оно того стоит.

Теперь, отвечая на вопрос, прозвучавший в начале, о том, откуда берутся такие дикие цифры в спорах по ЗоЗПП, можно посчитать:

Допустим, сумма основного требования - 100 000 р. Неустойка - еще 100 000 р. Про выполнении работ/оказании услуг для неустойки в 100% от цены договора достаточно допустить просрочку в 33 1/3 дня! Моральный вред - да, тут копейки, пусть 5 000 р.

И штраф, рассчитанный как 50% от суммы удовлетворенных требований, т.е. 100 000 +100 000 +5 000 = 205 000, от этой суммы половина - 102 500. И общая сумма к взысканию 205 000 + 102 500 = 307 500 р.!

Т.е. поставщик услуги, в случае нарушения прав потребителя, имеет шансы попасть на сумму в 3 раза больше заработанного!

Очень многие предприниматели этого не понимают! Сперва отказываются, а на суде делают большие, круглые глаза - мол, откуда такая сумма!

Единственное исключение - товар, имеющий индивидуально-определенные свойства, если указанный товар может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.

Т.е. возврату подлежат уже технически сложные изделия и даже продукты питания, и, как я уже говорил выше, в ЗоЗПП баланс интересов очень сильно смещен в сторону потребителя, поскольку, если говорить о продуктах питания, то доставка до потребителя - пусть 3-5 дней, хранение в пункте выдачи - 5-7 дней, отказ потребителя - 7 дней, доставка обратно - еще 3-5 дней... вот уже срок годности товара уменьшен на 18-24 дня!

В соответствии со ст. 32 ЗоЗПП:

Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходо в, связанных с исполнением обязательств по данному договору.

Общим во всех случаях является то, что потребитель, так или иначе, получает уплаченную цену товара/услуги обратно, без каких либо штрафов, неустоек и т.д.

Таким образом, при совокупном прочтении приведенных выше норм права, а так же ст. 16 ЗоЗПП, любые условия, накладывающие на потребителя какой-либо штраф в указанных случаях, ничтожны.

Ничтожным по ЗоЗПП является и положение о задатке, если таковое положение присутствует в договоре. Не буду останавливаться подробнее на том, чем отличается задаток от аванса - писал про это в одной из предыдущих статей.

При этом нужно помнить, что суд - процесс состязательный, т.е. если сам потребитель не заявит о ничтожности того или иного положения договора, у суда не будет оснований признать их ничтожными.

Несколько иначе дела обстоят с финансовыми услугами - кредиты, страховки и т.д., - там отдельные специальные нормы права, в частности, страховая премия не возвращается при отказе страхователя от договора страхования, если договором страхования не предусмотрено иное (ст. 958 ГК РФ).

Здесь снова стоит остановиться подробнее и упомянуть, что в случае спора, вытекающего из договора страхования (кредитного договора и т.д.) потребитель обязан до обращения в суд обратиться к финансовому омбудсмену (Служба финансового уполномоченного), в случае, если омбудсмен в своем решении отказывает в удовлетворении требований потребителя - лишь после этого у потребителя появляется право обратиться в суд.

Без обращения к финансовому омбудсмену суд оставит иск без рассмотрения по причине несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

На практике, отмечу, в любом споре потребителя с банком или страховой компанией, суд пошлет к омбудсмену, даже если предмет спора находится за пределами полномочий омбудсмена.

Хотя в ЗоЗПП применяется общий срок исковой давности - 3 года, но в случае, если досудебный порядок предполагает обращение к финансовому омбудсмену, на обращение в суд есть только 30 дней с момента вынесения решения омбудсменом. Это - процессуальный срок, и пусть даже до конца срока исковой давности останется пара лет, пропуск этого 30-дневного срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Опять же, возвращаясь к практике, даже в том случае, если омбудсмен откажет в в рассмотрении обращения потребителя, мотивировав тем, что рассмотрение данного требования не относится к его компетенции, т.е. досудебный порядок урегулирования спора не требуется, но 30 дней будут пропущены, суд все равно вполне может отказать в удовлетворении требований, сославшись на нарушение процессуального срока.

Да, в соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей":

Исходя из смысла пункта 4 статьи 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных пунктом первым данной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей.

Но нужно еще доказать, что гражданин-продавец товара/услуги осуществляет предпринимательскую деятельность! А это, как правило, практически невозможно.

Добавлю, что на практике многие пытаются экономить, заключая договор на ремонт, допустим, собственной квартиры, от лица своей организации. Или покупая себе домой холодильник от лица своей ООО. И после, когда товар/услуга оказываются ненадлежащего качества, уже не могут ссылаться на ЗоЗПП, теряя все те плюшки, которые предусмотрены ЗоЗПП.

Все остальное, за редким исключением, попадает под защиту прав потребителей. Это и туризм, и страховки, и жилищно-коммунальные споры, хотя там действует еще ряд дополнительных нормативно-правовых актов.

Из того, что не попадает под ЗоЗПП, первыми на ум приходят адвокатские и нотариальные услуги.

Подавляющее большинство всех остальных сделок, совершаемых гражданами, попадает под ЗоЗПП. Отмечу, что ЗоЗПП не отменяет ГК РФ, в данном случае ГК РФ - общая норма права, а ЗоЗПП - специальная норма права. Что это означает?

Это означает, что ГК РФ применяется лишь в тех случаях, которые напрямую не предусмотрены ЗоЗПП.

Здесь хотелось бы сделать небольшое отступление, раз уж упомянул риелторов, то любимое риелторами положение в договоре, что продавец квартиры не может заключать аналогичные договоры с другими лицами, не имеет права самостоятельно предпринимать меры, направленные на продажу квартиры, под страхом гигантских штрафов, является ничтожным, поскольку ограничивает дееспособность гражданина.

Какие же плюшки дает ЗоЗПП?

Первое, и самое очевидное - подсудность по выбору истца-потребителя. (п. 2 ст. 17 ЗоЗПП) Т.е. потребитель может обратиться в суд не по месту нахождения ответчика-организации, а по месту своего нахождения (жительства или пребывания), что, учитывая, что продавец товара/услуги может находиться вообще в другом городе, является несомненным преимуществом.

На практике, конечно, если суд видит возможность послать в другой суд - неминуемо пошлет, если, например, потребитель проживает не по месту прописки, сославшись на то, что "не доказано пребывание истца по указанному адресу".

Споры, вытекающие из ЗоЗПП, рассматриваются мировым судьей - при цене иска не более 100 000 р., при цене иска более 100 000 р. - районным судом.

И здесь тоже есть затык. В соответствии с ППВС неустойка входит в цену иска, но, в условно пограничных случаях, если основное требование составляет менее 100 000 р., а с неустойкой - более 100 000 р., не имеет значения, куда обратиться с иском - к мировому судье, или в районный суд. Мировушка вынесет определение о неподсудности, мотивировав тем, что неустойка входит в цену иска, районный - наоборот, заявит, что неустойка не входит в цену иска. Т.е. все равно придется идти в тот суд, в который послали, прикрываясь определением и ГПК РФ, который утверждает, что спор о подсудности между судами недопустим.

Снова немного отклонившись от темы - если дело какое-либо очень нестандартное, судья найдет способ отправить в другой суд.

Следующая плюшка - освобождение от уплаты госпошлины в случае, если цена иска не превышает 1 000 000 р. (п. 3 ст. 17 ЗоЗПП). Нет, госпошлина в итоге будет уплачена, если суд вынесет решение в пользу потребителя - госпошлина будет взыскана с ответчика.

В случаях, если цена иска превышает 1 000 000 р., то госпошлина рассчитывается по формуле ГП = ГП (ценаиска) - ГП (при цене иска 1 000 000 р.)

Положения договора, устанавливающие договорную подсудность в договорах по ЗоЗПП, являются ничтожными (пп. 2 п. 2 ст. 16 ЗоЗПП). Понятно, что организации, особенно, если она находится в другом населенном пункте, проще судиться на своей территории. Плюс хотя бы в том, что потребитель не накатается в другой город на каждое заседание, но такое положение является ничтожным.

Хотя, опять же, встречал на практике договоры (говоря точнее -кредитные договоры, уже не вспомню, каких банков), в которых была установлена договорная подсудность. Понятно, что в этих случаях в суд обращался не потребитель, а банк, чтобы взыскать задолженность, и практика была крайне неоднородной.

Одни суды признавали ничтожность сего положения, другие - напротив, мотивировали тем, что это - иск о взыскании задолженности, а не по защите прав потребителей, и, стало быть, применение договорной подсудности допускается.

Понятно, что минус 200 000 рублей для мелкого бизнеса 5 лет назад - это все, это конец бизнеса. Соразмерно ли это - взыскать 200к за товар ценой 100р? Сомневаюсь!

Причем пытались ли правообладатели бороться с контрафактом как-то централизованно? Предъявляя иски изготовителям контрафакта и оптовкам? Нет! Потому что, понятно и ежу, целью является не борьба с контрафактом в целом, а зарабатывание бабла на исках.

Наконец, тот же ИжМех запатентовал промышленный образец и торговый знак АК-47 и пошел кошмарить продавцов страйкбольных приводов!

Следующий виток произошел в 2021 году, когда некая организация зарегистрировала в качестве товарных знаков популярные интернет-мемы и пошла судиться с изготовителями наклеек, кружек, футболок. Добросовестное поведение? Отнюдь!

И, наконец, пик искусства по созданию денег из воздуха - "Фортуна технолоджис", которые работают с правообладателями изображений, выискивая их использование в интернете - площадки Авито, недавно рассказанное мной дело с Яндекс Маркетом, сайтах организаций.

Здесь снова стоит обратиться к ретроспективе - еще 10 лет назад если была нужна картинка для сайта или еще чего - ее просто тырили из интернета. Это считалось нормальным. Да, уже тогда это было нарушением, но никто за это нарушение никого не преследовал.

Потом ситуация начала более-менее выравниваться, картинки брали с фотостоков - благо, бесплатных фотостоков было немало, правда, в подавляющем большинстве они были заграничные. И тут случился затык - популярные заграничные фотостоки под давлением западных милитаристов ушли с нашего рынка.

С одной стороны - это хорошо, способствует развитию отечественных сервисов. С другой стороны - была утрачена возможность доказать легальность изображения, ранее введенного в оборот через бесплатный фотосток!

Собственно, учитывая, что фотостоки были сплошь иностранные, была еще одна проблема - проблема трудностей перевода и разницы применяемых терминов в нашнем и ихнем законодательстве. Даже те лицензии, которые позволяли легально использовать в коммерческих целях изображение там далеко не всегда позволяли легально его использовать тут.

Сейчас, как я уже сказал выше, все еще сложнее - к сайту-первоисточнику изображения попросту нет доступа!

Если посмотреть в правовом плане - да, "Фортуна технолоджис" занимается делом правильным - защищая права правообладателей изображений, взыскивая в их пользу компенсации с нарушителей. Да, попутно накрывается малый бизнес.

Но давайте посмотрим правде в глаза. За день они подают 10-15 исков, пусть средняя сумма 30к (хотя это занижено), без госпошлины и судебных расходов. За год = 3 650 исков. В денежном выражении это 109 500 000 р. Да, часть полученных средств идет на выплаты правообладателям, другие издержки, пусть остается половина. Это 50М в год (если очень скромно). Если б мне предложили 50М в год, но с тем условием, что пара-тройка тысяч предприятий малого бизнеса накроется медным тазом, я б ответил: срать я хотел на этот малый бизнес! И не надо мне тут про нравственность, я - юрист, а, стало быть, человек безнравственный, аморальный и беспринципный.

Вопрос в другом. Фортуна ссылается на иностранный фотосток в качестве первоисточника, где изображение стоит 10-30 баксов. Из России купить там изображение сейчас невозможно. Сколько непосредственно правообладателей обратились к нарушителям с предложением заключить договор и использовать изображение легально за рублевый эквивалент, а это, грубо говоря, 1000-3000 рублей? А нисколько! Они сразу побежали в Фортуну, чтобы получить десятки тысяч!

Еще один момент. На упомянутом фотостоке на все изображения нанесен водяной знак, но на сайтах и маркетплейсах, понятное дело, изображения без водяных знаков! Кто-то скажет - мол, сейчас нейросети запросто удаляют водяные знаки! Т.е. 3,5к абсолютно разных людей (в год!!!!) взяли изображения с одного фотостока и побежали удалять водяные знаки нейросетью? Правдоподобно звучит? Нет! К тому же часть споров касается изображений, размещенных "нарушителями" еще лет 10-15 назад, когда нейросети и на картинках никто не видел.

Вывод напрашивается сам собой. Что эти изображения некогда были взяты с других фотостоков, ныне почивших, введены в оборот легально. Но доказать это сегодня невозможно! Потому что тогда, 10-15 лет назад, когда делали сайты, никто и подумать не мог, что возникнет такая ситуация!

Подводя итог: сегодня, заказывая сайт, полиграфию, футболку с принтом, нужно обкладываться кучей лицензионных соглашений, чтобы избежать проблем в будущем. Потому что правовой механизм, работавший без сбоя десятки лет, начал давать сбои благодаря злоупотреблениям со стороны патентных троллей. А тем, кто не озаботился лицензионным соглашениями 10-15, а то и 20 лет назад, пора готовить деньги для выплаты компенсаций.

Да, проблема решается легко - нанять дизайнера/фотографа и сделать свое. Но таким образом повышается стоимость продукции, за которую платит конечный потребитель.